Un matrimonio, casado bajo el régimen de gananciales , era propietario de un inmueble, que constituía su vivienda habitual. Con la muerte de la mujer, la mitad de la nuda propiedad del inmueble pasó a sus tres hijos y el usufructo al marido. Este último se plantea donar la otra mitad del inmueble, del que es propietario, a sus hijos. Una vez producida la misma, a uno de los hijos le sería adjudicada la totalidad de la nuda propiedad del inmueble, compensando a sus hermanos por el exceso de adjudicación que se produzca.

En primer lugar, en relación con la modalidad TPO  del ITP y AJD, están sujetas las transmisiones patrimoniales onerosas por actos inter vivos de toda clase de bienes y derechos que integren el patrimonio de las personas físicas o jurídicas. Asimismo, de manera particular, están sujetos determinados excesos de adjudicación , como ocurre en los casos de indivisibilidad o cuando una cosa desmerece mucho por su división, pudiendo ser adjudicado a uno y compensados los otros por el exceso en dinero (CC art.1062) (LITP art.7). En cuanto a la modalidad AJD, quedan sujetas las primeras copias de escrituras y actas notariales, cuando tengan por objeto cantidad o cosa valuable, contengan actos o contratos inscribibles en los Registros de la Propiedad, Mercantil, de la Propiedad Industrial y de Bienes Muebles y no estén sujetos al ISD o a las modalidad TPO y OS del ITP y AJD (LITP art.31.2).

En el caso particular de la disolución de las comunidades de bienes, si la constitución quedó gravada, su disolución se ha de gravar como disolución de sociedades, girándose liquidación a cada uno de los comuneros por los bienes, derechos o porciones adjudicadas. Si dicha comunidad no realiza actividades económicas, como ocurre en este caso, si las adjudicaciones guardan proporción con las cuotas de titularidad, solo quedan sujetas a la modalidad AJD (RITP art.61).

Para que exista comunidad de bienes , se requiere que una cosa o un derecho pertenezca pro indiviso a varias personas. A efectos de determinar la existencia de una o varias comunidades de bienes, hay que tener en cuenta que, aunque dos o más bienes, muebles o inmuebles, sean propiedad de dos o más titulares, ello no determina automáticamente la existencia de una única comunidad de bienes, sino que podrá haber una o más comunidades en función del origen o destino de la referida comunidad. Sin embargo, no existirá comunidad cuando no haya cotitularidad o esta se extinga, como sucede cuando un comunero adquiere las cuotas de los demás participes o se transmite el bien por todos los comuneros a un tercero.

Teniendo en cuenta el conjunto de titularidades que recaen sobre el inmueble y, a efectos de determinar si existen una o más comunidades de bienes constituidas sobre el mismo, dado que la comunidad de bienes exige como requisito imprescindible que la propiedad de la cosa o del derecho pertenezca pro indiviso a varias personas, en este caso esta premisa se cumple respecto a la nuda propiedad, pero no en cuanto al usufructo, ya que pertenece al padre. Por tanto, confluyen dos tipos de derechos: la nuda propiedad y el usufructo.

Tras ser realizada por el padre la donación de la nuda propiedad de su mitad del inmueble, va a existir una única comunidad de bienes sobre la nuda propiedad del inmueble formada por los tres hermanos. Por tanto, la DGT deja de dar relevancia al origen o título de adquisición de ambas comunidades (herencia y donación), como había venido manteniendo en anteriores ocasiones (que ante la adquisición de un mismo bien por herencia de los padres entre los hermanos, entendía que existían dos comunidades y que debían liquidarse por separado).

Por último, en el momento posterior en el que se produzca la disolución de dicha comunidad, asignando el 100% de titularidad del inmueble a uno de los hermanos, con compensación en metálico al resto. En estos casos, si la cosa común resulta indivisible, ya sea por su propia naturaleza o porque pueda desmerecer mucho por la indivisión, la única forma de extinción de la comunidad es adjudicarla a uno de los comuneros con la obligación de abonar a los otros el exceso en metálico, en cuyo caso no se considera transmisión patrimonial onerosa y queda sujeta a la cuota variable de la modalidad AJD, como ocurre en este caso. Por el contrario, cuando no concurriendo las circunstancias anteriores, si uno de los comuneros se adjudicase el exceso y compensase al resto por el mismo, quedaría obligado a tributar por la modalidad TPO, por el valor del exceso recibido.